NB: les citations font l’objet de renvois vers des liens direct ou mentionnés en fin d’article
A – Préambule introductif
Extraits d’un article paru sur le site « particulier employeur » : « Mon salarié doit il se faire vacciner »
Quelles sont les modalités de cette obligation vaccinale ?
Si votre salarié est concerné par l’obligation d’être vacciné, c’est à dire si vous bénéficiez de l’APA ou de la PCH, le déploiement de l’obligation vaccinale va se dérouler en plusieurs étapes.
Entre le 7 août 2021 et le 14 septembre 2021, votre salarié peut travailler uniquement s’il présente:
- un certificat de statut vaccinal;
- le justificatif de l’administration des doses de vaccin requises;
- un certificat de rétablissement d’une contamination au Covid-19;
- un certificat médical de contre-indication à la vaccination;
- le résultat, pour sa durée de validité, d’un examen de dépistage RT-PCR, d’un test antigénique ou d’un auto-test réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé ne concluant pas à une contamination au Covid-19.
A compter du 15 septembre 2021, votre salarié ne peut travailler que s’il présente,
- un certificat de statut vaccinal;
- le justificatif de l’administration des doses de vaccin requises;
- un certificat de rétablissement d’une contamination au Covid-19;
- un certificat médical de contre-indication à la vaccination.
Cependant, entre le 15 septembre 2021 et le 15 octobre 2021, votre salarié peut continuer à travailler s’il est concerné par une vaccination comportant plusieurs doses et s’il justifie de l’administration d’au moins une de ces doses de vaccin.
A condition, tout de même, qu’il présente le résultat, pour sa durée de validité, d’un examen de dépistage RT-PCR, d’un test antigénique ou d’un auto-test réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé ne concluant pas à une contamination au Covid-19.
Le décret du 7 août 2021 précise que la durée de validité des examens de dépistage RT-PCR, des tests antigéniques et des auto-tests réalisés sous la supervision d’un professionnel de santé est de 72 heures.
Il précise également que les seuls tests antigéniques valables sont ceux permettant de détecter la protéine N du SARS-CoV-2.
#B – Texte fondamental: Loi du 5 aout 2021:
C’est l’article 12 qui traite de l’obligation vaccinale (extraits relatif à l’habitat inclusif et avoisinant)
I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :
1° Les personnes exerçant leur activité dans :
l) Les établissements mentionnés à l’article L. 633-1 du code de la construction et de l’habitation, qui ne relèvent pas des établissements sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 6° et 7° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, destinés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées ;
m) Les résidences-services destinées à l’accueil des personnes âgées ou handicapées mentionnées à l’article L. 631-13 du code de la construction et de l’habitation ;
(…)
n) Les habitats inclusifs mentionnés à l’article L. 281-1 du code de l’action sociale et des familles (>> cf encart sur article L.281-1) ;
2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ;
5° Les professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L. 7221-1 du code du travail*, effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires des allocations définies aux articles L. 232-1 et L. 245-1 du code de l’action sociale et des familles ;
* Article L.7221-1 Le présent titre est applicable aux salariés employés par des particuliers à leur domicile privé pour réaliser des travaux à caractère familial ou ménager.
Le particulier employeur emploie un ou plusieurs salariés à son domicile privé, au sens de l’article 226-4 du code pénal, ou à proximité de celui-ci, sans poursuivre de but lucratif et afin de satisfaire des besoins relevant de sa vie personnelle, notamment familiale, à l’exclusion de ceux relevant de sa vie professionnelle.
II. – Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d’entre eux, le nombre de doses requises.
Ce décret fixe les éléments permettant d’établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d’identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19.
III. – Le I ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées aux 1°, 2°, 3° et 4° du même I exercent ou travaillent.
IV. – Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, peut, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, suspendre, pour tout ou partie des catégories de personnes mentionnées au I, l’obligation prévue au même I.
Encart sur l’article L.281-1 du CASF
L’article L.281-1 du code de l’action sociale et des familles précise:
L’habitat inclusif est destiné aux personnes handicapées et aux personnes âgées qui font le choix, à titre de résidence principale, d’un mode d’habitation regroupé, entre elles ou avec d’autres personnes, le cas échéant dans le respect des conditions d’attribution des logements locatifs sociaux prévues au chapitre Ier du titre IV du livre IV du code de la construction et de l’habitation et des conditions d’orientation vers les logements-foyers prévues à l’article L. 345-2-8 du présent code, et assorti d’un projet de vie sociale et partagée défini par un cahier des charges national fixé par arrêté des ministres chargés des personnes âgées, des personnes handicapées et du logement. Ce mode d’habitat est entendu comme :
1° Un logement meublé ou non, en cohérence avec le projet de vie sociale et partagée, loué dans le cadre d’une colocation telle que définie au I de l’article 8-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ou à l’article L. 442-8-4 du code de la construction et de l’habitation ;
2° Un ensemble de logements autonomes destinés à l’habitation, meublés ou non, en cohérence avec le projet de vie sociale et partagée et situés dans un immeuble ou un groupe d’immeubles comprenant des locaux communs affectés au projet de vie sociale et partagée.
L’habitat inclusif peut être notamment constitué dans :
a) Des logements-foyers accueillant des personnes handicapées ou des personnes âgées mentionnés au deuxième alinéa de l’article L. 633-1 du code de la construction et de l’habitation qui ne relèvent pas des 6°, 7° et 12° du I de l’article L. 312-1 du présent code ;
b) Des logements mentionnés au troisième alinéa du III de l’article L. 441-2 du code de la construction et de l’habitation*.
* Pour les logements faisant l’objet d’une réservation par le représentant de l’Etat dans le département, celui-ci peut s’engager, en fonction de son appréciation des besoins locaux de logements adaptés à ce type de population, à proposer prioritairement les logements construits ou aménagés spécifiquement pour cet usage à des personnes en perte d’autonomie liée à l’âge ou au handicap.
Il ne peut pas être constitué dans des logements relevant des sections 3 à 5 du chapitre Ier du titre III du livre VI du même code**.
** Section 3 : La résidence hôtelière à vocation sociale (Article L631-11)
Section 4 : La résidence universitaire (Article L631-12)
Section 5 : Les résidences-services (Articles L631-13 à L631-16)
#C – Sur les sanctions encourues
C’est l’article 16 de la loi du 5 aout qui fixe le cadre:
I. – La méconnaissance de l’interdiction d’exercer, mentionnée au I de l’article 14, est sanctionnée dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L. 3136-1 du code de la santé publique pour le fait, pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public en méconnaissance d’une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l’article L. 3131-15 du même code.
II. – La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. Les agents mentionnés à l’article L. 1312-1 du code de la santé publique peuvent constater et rechercher le manquement mentionné à la première phrase du présent alinéa.
> pour les « particuliers employeurs, une petite phrase salvatrice:
Le premier alinéa du présent II n’est pas applicable au particulier employeur mentionné au 5° du I de l’article 12*.
° 5° Les professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L. 7221-1 du code du travail,effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires des allocations définies aux articles L. 232-1 et L. 245-1 du code de l’action sociale et des familles ;
#D – Conclusions Liminaires en l’état
Les particuliers employeurs hors « habitat inclusif » ne semblent soumis à ces obligations vaccinales, sauf pour l’emploi de « professionnels exerçant leur activité« . Ce qui reste à définir, même si l’article du site « particulier employeur » assimile rapidement tout « salarié » au « professionnel exerçant son activité »… Seuls les aidants familiaux seraient eux dispensés…
C’est donc le point qu’il faudra éclaircir avec l’aide de juriste, notamment pour les personnes employées quelques heures par semaine et qui possèdent une ou plusieurs autres activités dite « professionnelles », à savoir qualifiante ou nécessitant un diplôme, une autorisation d’exercer, comme chauffeur, infirmier, traducteur…
Mais il apparait que les URRSAF abordent indirectement le sujet en testant un nouveau service:
A compter de fin septembre, l’Urssaf service Cesu expérimente la gestion de la nature de l’emploi de votre salarié. Lors de l’enregistrement de votre déclaration, vous devrez désormais indiquer la nature de l’emploi de votre salarié.
Consulter la liste des activités
Toutefois, c’est le salarié contrevenant qui peut risquer une amende de 135€ s’il est contrôlé.
Pour l’employeur c’est plutôt le regard intrusif de l’ARS, de la MDPH et des CD qui risquent de poser sanctions indirectes.
Deux pistes restent à étudier:
- Quid de la notion « personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées aux 1°, 2°, 3° et 4° du même I exercent ou travaillent« .
cf réponse sur le site du ministère du travail: https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/QR-pass-sanitaire-et-obligation-vaccinale#13
Qu’est-ce qu’une tâche ponctuelle ?
Une tache ponctuelle est une intervention très brève et non récurrente. Elle n’est pas liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les travailleurs qui effectuent ces tâches ne sont pas intégrés dans le collectif de travail et n’exercent pas leur activité en lien avec le public.Cela peut viser par exemple l’intervention d’une entreprise de livraison ou une réparation urgenteEn revanche ne sont pas des tâches ponctuelles : la réalisation de travaux lourds dans l’entreprise (rénovation d’un bâtiment) ou l’intervention des services de nettoyage du fait de leur caractère récurrent.En cas de réalisation d’une tâche ponctuelle, les travailleurs concernés doivent veiller à respecter l’ensemble des gestes barrières.
- Quid du statut du salarié en période d’essai à qui l’employeur ne peut imposer une charge spécifique avant l’embauche?
cf réponse sur le site du ministère du travail: https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/questions-reponses-par-theme/QR-pass-sanitaire-et-obligation-vaccinale#20
Lors d’un recrutement à quel moment l’employeur peut-il demander au salarié la preuve de sa vaccination ou de son pass sanitaire ?
Les personnes qui sont soumises à l’obligation vaccinale ou au pass sanitaire doivent présenter les justificatifs requis au moment de leur entrée en fonction.
L’employeur informe le candidat sélectionné de l’obligation de présenter les justificatifs au moment du recrutement et appelle l’attention sur les conséquences qui peuvent être tirées sur la poursuite de la relation contractuelle pour tout salarié qui signe un contrat de travail en sachant qu’il ne sera pas en mesure de remplir l’obligation au jour de la prise de poste.
Débat: quel est le moment juridique de l’entrée en fonction?